什麽是侵權行（háng）為（wéi）？

  專利侵權行為是指在專利權（quán）有效期限內（nèi），行為人未經專（zhuān）利權人許可又無法（fǎ）律依據，以營利為目的實施他（tā）人專利的行為。 
它（tā）具有以下（xià）特征： 
  1．侵（qīn）害的對象是有效的（de）專利。專利侵權必須以存在有效的專利為前提，實施專利授權以前的技術（shù）、已（yǐ）經（jīng）被宣告無效、被專利權人放棄的專利或者專（zhuān）利權期限屆滿的技術，不構成侵權行為。專（zhuān）利法規定了臨（lín）時保護製度，發明專利申請公布後至專（zhuān）利權授予前，使用該（gāi）發明的應支付適當的使用費。對於在發明專利申請公布（bù）後專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛，專利權人應當在專利（lì）權被授予之後，請求管理專利工作的部門調解，或直（zhí）接向人民法院起訴。 
  2．必須有侵害行為，即（jí）行為人（rén）在（zài）客觀（guān）上實施了侵害他人專利的行為。 
  3．以生產經營（yíng）為目（mù）的。非生產經營目的的實施（shī），不構成侵權。 
  4．違（wéi）反了法律（lǜ）的規定，即（jí）行為人實施專利（lì）的行為未經專利（lì）權（quán）人的許可，又無法律依據。 
  專利侵權行為的表現形式 
  專利侵權行為分為直接（jiē）侵權行為和（hé）間接侵權行（háng）為兩類。 
  1．直接侵權行為。這是指直接由行為（wéi）人實施的侵（qīn）犯他人專利權的行（háng）為。其表現形式包括： 
  (1)製造發明、實用新型、外觀設計專利產品（pǐn）的行為； 
  (2)使（shǐ）用發明、實用新型（xíng）專利產品的行為； 
  (3)許諾銷售發明、實用（yòng）新型專利產品的行為； 
  (4)銷售發明、實用新型或外觀設計專利產（chǎn）品（pǐn）的（de）行（háng）為； 
  (5)進口發明、實用新型、外觀設計專利產品的行為； 
  (6)使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲（huò）得的產品的行為； 
  (7)假冒他人專利（lì）的行為。 
  為（wéi）生產經營目的使用或者銷售不知（zhī）道是未經專利（lì）權人許可而製造並售出的專（zhuān）利產品或者依照專利方（fāng）法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的（de），仍然屬於侵犯專利權（quán）的行為，需要停止侵（qīn）害但不承擔（dān）賠償責（zé）任。 
 《專利法》 
  第（dì）11條對專利權的法（fǎ）律效力作了明確規定：發（fā）明和實用新型專利權被授予（yǔ）後，除本法另有規定以外，任何單（dān）位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產（chǎn）經營目的製造、使用、許（xǔ）諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾（nuò）銷售、銷售、進口依照該專利方法直接（jiē）獲得的產品。 
  外觀設計專利權被（bèi）授予後，任何單位或者個人未經專利權人（rén）許可，都不（bú）得實施其專利，即（jí）不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。 
  根（gēn）據上述（shù）規定，作為專利侵權（quán）行為必須有被侵犯的專利權保護客體以及被指控（kòng）侵（qīn）權的實施（shī）行為（wéi）。專利侵權行為的認定就是判斷該實施行為是否侵犯了一項已授權並（bìng）處於專利權有效保護（hù）期內（nèi）的專利保護（hù）客體。 
構成專利侵權的行為的條件為（wéi）五項： 
  1. 該實施行為發生在該項專利權授權以後的專利權有（yǒu）效保護期內。 
  2. 該實施行為以生產經營為目的。 
  3. 該實施行為（wéi）未經專利人許可。 
  4. 該實施（shī）行為是法定禁止的侵害行為。 
  5. 該實施行為落入（rù）該專利權保護範圍。 
  專利權侵權賠償計算 
  專（zhuān）利法第六十條（tiáo）是本次修改的新增條（tiáo）款，該條分兩（liǎng）個層次規定了侵權損害賠償數額（é）的三種計算方法： 
  首先按（àn）照權利人損失或（huò）者侵（qīn）權人獲利計算，該兩項難以確定的，則參照專利許（xǔ）可使用費的倍（bèi）數合理（lǐ）確定賠償數額。該條（tiáo）規定除（chú）了與專利審（shěn）判實踐中經常采用的賠償額計算方法基本一致外，又增加了參照專利許可使用費倍數（shù）的新規定，而且沒有將實踐中經常采用的定額賠（péi）償方法（fǎ）規定進去。 
  為此，規定第二十條至二十（shí）二條以全部（bù）賠償為原則，結合專利法第六十條、最高人民法院（yuàn）1992年（nián）“解答”的有關規定以及吳縣會議紀要等文件的相關內容，對賠償問題作了較為（wéi）具體的規定。 
  首先，該規定（dìng）第二（èr）十條規定，人（rén）民法院可以根據（jù）權利人的請求，按照權（quán）利人損（sǔn）失或者侵權人獲利計（jì）算賠償數額（é）。人民法院不宜依職權自行確定計算賠償（cháng）額的方法。 
  權利人損失一般可以（yǐ）通（tōng）過（guò）專利產品銷售量減少的數量乘以每件專利產品的利潤計（jì）算得（dé）到。權利人銷售量減少的總數難以（yǐ）確定的，侵權產品在市（shì）場上銷售的總（zǒng）數乘以每件專利產品的（de）利潤所得之積可以（yǐ）視為權（quán）利人因被侵權所受到的損失。 
所以這（zhè）樣規定，是（shì）因為原告往往難以舉證證明其專利產品銷售量因（yīn）被告（gào）侵權而減少的數量，雖（suī）然證明侵權產品的銷（xiāo）售量（liàng）相對容易，但侵權產品的銷售價格又遠遠低於專利產品的正（zhèng）常價格，如果將被告獲利（lì）確定為賠（péi）償額，不能（néng）彌補權利人的實際損失。 
事實上，這種變通的計算賠（péi）償額的辦（bàn）法早已在（zài）審判實踐中為許多法院所采用，司法（fǎ）實踐結果表明其（qí）符合大多數案件的實（shí）際情況，既（jì）切實保護了原告的合法權益，對被告也不失公平。 
  侵權人獲利 
  一般根據侵權（quán）產品的銷售量乘以每件侵權產品的利潤確定。侵權人因侵（qīn）權所獲得的利（lì）益一般按照侵權人的營業利（lì）潤（rùn）計算，對於完全以（yǐ）侵權為業的侵權人（rén），可以按照產品銷（xiāo）售利潤計（jì）算。考慮到財務費（fèi）用、管理費用一般在企業支出（chū）中占有相當大的（de）比例，而正常情況下（xià）這些費用（yòng）確（què）實為被告的實際支出，因此應當將其從被告侵權所（suǒ）獲利潤中（zhōng）相應減掉，即（jí）按 照營業利潤計算。在許多案件（jiàn）中，被告除生產侵權產品外還有其他產品，但其財務帳冊中反映（yìng）的（de）費用是企業支出的（de）總（zǒng）費用，這就需要法院根據實（shí）際情況從中劃分出應 當合理分攤到侵權產（chǎn）品上的費用，有時（shí）還需要委托審計部門進行審計。 對於完全以侵權為業（yè）的被告，一方麵由於其財務帳冊一般很（hěn）不規範（fàn），另一方麵也為了體現對故（gù）意侵權的懲治力度，因（yīn）此可（kě）以按照產品銷售利潤計算賠償額。另外，在以被告獲利確定賠償額時（shí），還應當注意原告專利在侵權（quán）產品中所起作用或所占位置，原告專利隻在侵（qīn）權產（chǎn）品的某一小部分上被實施的，例如（rú）原告的外觀設計（jì）專利隻在被告（gào）產品包（bāo）裝的某一部分上（shàng）被（bèi）使用，則不宜（yí）將被告銷售（shòu）該產品的所有利潤都確定為侵權賠償額。 
  其次，該（gāi）規定第二十一條對專利法第六十條專利許可使用費（fèi）的“倍（bèi）數”進（jìn）行了解釋，並對（duì）定額賠償的適用予（yǔ）以明確規定。 
該條規定，在上述兩種計（jì）算（suàn）方法均難以確定的（de）情況下，有（yǒu）專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費數額以及該專（zhuān）利許（xǔ）可的性質、範圍、時（shí）間（jiān）等（děng）因素，參照該許可使用費的1至3倍確定賠償數（shù）額（é）。 
“有專利許可使用可以參照” 其（qí）中“有專利許可使用可以參照”是指原告能夠（gòu）提（tí）供在相（xiàng）同行業或技術領域中同類相關（guān）專利的許可使用費情況的證（zhèng）據，並不必須是原告在訴訟前就涉案（àn）專利與他人簽訂專利許可合同中的許可（kě）使用費。 
  關（guān）於（yú）倍數問題 
  有一種觀點認為，許可使用費一般是正常利潤的50-60%，按照民事賠償的填平原則，1倍的（de）許可使用（yòng）費並不足以（yǐ）賠償權利（lì）人的損失，以1.5-2倍（bèi）確定權利人的實際損失較為合理。由（yóu）於專利法剛剛開始實施，該問（wèn）題還（hái）有待司法實踐的進一步探索和總結。 
第二十一條還規定，沒有（yǒu）專利許可使（shǐ）用費可以參照（zhào）或者專利許可使用費明顯不合（hé）理的，人民法院可（kě）以根據（jù）專利權的類別、侵權人侵權的性（xìng）質和情節等因素，一般在（zài）人民幣5000元以上30萬元以下確定（dìng）賠償數額，最（zuì）多不得超過人民幣50萬元。 
根據該規定，在原（yuán）告未提供（gòng）專利許可使（shǐ）用費的有關證據，或者其提供（gòng）的許（xǔ）可使用費與涉案專（zhuān）利明顯沒有可類比性時，則可以適用定額賠償的規定。 
  需要強調的是，定（dìng）額賠償方法的適用是在前述三種方法均無法確定賠償數額的（de）情況下才考慮（lǜ）適用（yòng）的，是在被告的侵權事實（shí）清（qīng）楚，但原告不能舉證證明其實際損失或者被（bèi）告侵權獲利，也不能提供可以參照的許可使（shǐ）用費的情況下，責（zé）令（lìng）被告給予原告的一（yī）定（dìng）經濟（jì）賠償。 
這是針（zhēn）對知識產權侵權損害的特點，借鑒TRIPS協（xié）議“預先（xiān）確定的賠償額”或者一些（xiē）國家實（shí）行的“法定賠償額（é）”的作法，設定的一種賠償（cháng）方法。最高人民法院為了便於各地法院在適用時（shí）掌握尺度（dù），根據多年審判實踐的經驗將其（qí）幅（fú）度確定為人民（mín）幣5000元至50萬元， 
此外，為了（le）貫徹對知識產權侵權損害（hài）的全麵賠償原則，第二（èr）十二條規定，人民法院根據權利人的（de）請求以（yǐ）及具體案情，可以將權利人因調查、製止侵權所支付的合理（lǐ）費用計算在賠償數額範圍之內。 
有兩點需要注意，一是將調查等費用計（jì）算在賠償數額範圍之內的前提是權利人提出請求，而且法院（yuàn）根據案件的具體情況認為可以支持;二是調查、製止侵權的合理費用（yòng）不包括訴訟程序（xù）中的律師費。TRIPS協議關於損害賠償的規定是“可以包括適當的律師費”，給（gěi）予了成員國根據本國情況自行決定的較大餘地。