美東時間2020年1月15日，中美（měi）雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經（jīng）濟貿易協議》（以（yǐ）下簡稱《協議》），《協議》包括知識產權、技術轉讓、食品和農（nóng）產品貿易等（děng）八章，正文共87頁。

知識產權被放（fàng）在了第一（yī）章，並且有18頁，足足占（zhàn）據20.6896551724138%的篇幅，可見知識產（chǎn）權（quán）在《協議》中（zhōng）的地位。 

第一章最頻繁出現（xiàn）的記載是“美國確認，美國現（xiàn）行措施（shī）給予（yǔ）與（yǔ）本條款規定（dìng）內容同等的待遇（yù）。”即，中國需要將知識產權保護提高至與美國同等的水平。《協議》內容公開後，可以了解到去年多部知識產權法律的修改與《協議》的內容是一致的。

下麵對《協議》知識產權章節進行逐（zhú）條解讀。

 第一節是一般條款，指出了雙方簽訂《協議》的背（bèi）景，即隨著經濟升級，中國從知識（shí）產權的消費國變為生產國。知識（shí）產權的保護（hù）應當公平、有效。 

第（dì）二節涉及商業秘密與（yǔ）保密商務信息。不同於商業秘密，保密商（shāng）務信（xìn）息並非法律術語。從定義來看，《協議》對“保密商務信息”規定得比較寬泛，任何一旦披露就會對持有人的競爭地位造成極大損害的（de）信息都可（kě）以被視為“保密商務信息”。

商（shāng）業秘密是保密商（shāng）務信息（xī）的一個子集，除了商（shāng）業秘密外（wài），其他的保密商務（wù）信息可能包括營銷方案、財務數據等等。 不為公眾知悉且具（jù）有商業價值的信息並不當然構成商（shāng）業秘密，根據《反不正（zhèng）當競爭（zhēng）法》第（dì）9條（tiáo）第4款（kuǎn），還需要“經權利人采取相應保密措施”。

而從上述定義看（kàn），保密商務（wù）信息似乎（hū）並不需（xū）要保密（mì），但從其詞源來看是需要的（de）。即使不能被《反（fǎn）不正當競爭（zhēng）法》保護，保密商務（wù）信息也可以通過合同法等法律來（lái）保護，諸（zhū）如保密協（xié）議、勞動合同、銷售合（hé）同等。 第1.3條規定，侵犯商業秘（mì）密的“經營者”應包括所有自然人、組織（zhī）和法人。而《反不（bú）正當競爭法》第2條第3款規定的是“本（běn）法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所（suǒ）稱商品包括服務）的（de）自然人、法人和非法人組織。”依據現行《反不正當競爭法》，醫院、學校等機構或單位員（yuán）工實施的（de）行為妨礙市場競爭時，是否能夠適（shì）用（yòng）《反不正（zhèng）當競爭法》就存在爭議。

在侵犯（fàn）商業秘密方麵，《協議》將適用範圍明確擴大（dà）了。2019年4月23日，全國人大常（cháng）委會修改了《反不（bú）正當競爭法》，《協議（yì）》的該條規定就體現在本次修改後的《反不正當競爭法》第9條第2款中：“經營者以外的其他自然人（rén）、法人和非法人組織實施前款所列違法行為（wéi）的，視為侵犯（fàn）商業秘密（mì）。” 第1.4條規定例舉了多種侵犯商業（yè）秘密的行為，包括電子入侵、違反或誘導違（wéi）反保密義務、披露或使用在保密（mì）義務下獲得的商（shāng）業秘密。傳統民法規定的侵（qīn）權（quán）行為（wéi）要有行為、違法性和因果關係（xì）。由於誘導（dǎo）違反保密義務（wù）並不一定（dìng）必然導致違反，因此不存在因果關係。故（gù）而這一行為（wéi）按照傳（chuán）統理論不構成侵權（quán）（類似於《專利法》中的許諾（nuò）銷售，也（yě）是為了適應Trips協（xié）議而增加的），《協議》的（de）該規定擴大了傳統侵（qīn）權理（lǐ）論。該條規定同（tóng）樣體現在修改後的《反不正當競爭（zhēng）法》第9條第1款第（dì）1項、第4項中（zhōng）。

另（lìng）外，值得注意的是《協議（yì）》規定，違反保密義務本身即可能構成侵犯商業（yè）秘密，而無需後續的披（pī）露或使用商業秘密（mì）的行為。 第1.5條規定了在侵犯商業秘密的民（mín）事程序中，在權利人提供初（chū）步證據後，舉證責任轉（zhuǎn）移（yí）至被告。

包括（kuò）兩個方麵：首先，在權利人初步證（zhèng）明商業秘密受到侵（qīn）犯時，未（wèi）侵犯商業秘密的舉證責任轉移至被告；其次，在（zài）權（quán）利人初步證明商業秘密的適格性時，證明不構成商業秘密的舉證責任轉移至被告。由於（yú）舉證責任倒置一般是指原告（gào）不負擔舉證（zhèng）責任，而由被告負擔舉證責任的情況，因此，此條規定並非舉證責任倒置。若在商業秘密案件中適用舉證（zhèng）責任倒置，則容易被濫用作為刺（cì）探他人商業秘密的手段。該條規定分（fèn）別對應於修改（gǎi）後的《反不（bú）正（zhèng）當競爭法》的（de）第32條第2款（kuǎn）、第（dì）1款。 第1.6條規定了法院可以針對侵犯商業秘密的行為采取行為保全措施。我國的《專利（lì）法》、《商（shāng）標法》和《著作（zuò）權法》中均設立有專門的行為保全（英美法（fǎ）下的禁令）製度（dù），但《反不正當競爭法》中沒有針（zhēn）對商業秘密（mì）的行（háng）為保全的規定。我國《民事訴訟法》在（zài）2012年修（xiū）改時第100條即修改（gǎi）為“人民法院……根據對方（fāng）當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全（quán）、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為……”。

因此，法院可以據此對侵（qīn）害商業秘密的行為采取行為保全措（cuò）施。進一步，2019年1月1日施行的《最高人民法院關於審查知識產權糾紛行為保全案（àn）件適用法律若幹問題（tí）的規（guī）定》第6條第1項規定了“申請人的商業秘（mì）密即將被非法披露（lù）”屬於《民事訴訟法》第100條規定的 “情況緊急”。 第1.7條（tiáo）涉及刑事門檻。

由於商業秘密本身的性質以及商業秘密權利人（rén）在民事訴訟中難以舉證等問題（tí），商（shāng）業秘密權利人往往傾向（xiàng）於采取刑（xíng）事途徑來獲得救濟（jì）。但中美兩國對商業秘密（mì）的刑事司法保護采取的路徑截然（rán）不同。

在美國，侵犯商（shāng）業秘（mì）密罪（zuì）是行為犯，隻要（yào）行為（wéi）人的（de）行為（wéi）符合《經濟間諜法（fǎ）》的基本構成要件就構成犯罪；而在中國，侵犯（fàn）商業秘密（mì）罪是結果犯，根據《刑法》第219條的規定，隻有“給商業秘（mì）密的權利人造成重大（dà）損失的（de）”才構成犯罪。根據《關於辦理侵犯知識產權刑（xíng）事案件具體（tǐ）應用法律若幹問題的解釋》第7條第1款和第2款，損失數額在50萬以上（shàng）的，屬於“造（zào）成重大損（sǔn）失”；損（sǔn）失數（shù）額（é）在250萬以上的，屬於“造成特別嚴（yán）重的後果”。實踐中，權利人的損失（shī）可以是商業秘密權利人的（de）利潤損失，也可以是被告人的違法所得。《協議》的該條規定，在《刑法》修改前，應該將權利（lì）人的補救成本視為“給權利人造成重大損失”，從（cóng）而降低該罪的入罪門檻（kǎn）。最終目（mù）標是（shì）修改《刑法》第219條，使得侵犯商業（yè）秘密罪成為行為犯。 第1.8條規定了侵犯商業秘密罪的（de）行為人的主觀為故意，而非過失。

另外，由於《刑法》第219條商業秘密罪的條款並未跟隨《反不正當競爭法》的修改而修改，因此，《刑法（fǎ）》第219條未列舉電子侵入等侵犯商業秘密的形式。 第1.9條規定了（le）政府（fǔ）責任，要求各級政府不得披露（lù）在工作中獲悉的商（shāng）業秘密（mì）、保密商務信息。

美國政府多年來一（yī）直無端指控中國政府（fǔ）竊取美國的軍事（shì）技術（shù）以及美國公司的商業機密，以幫助國內產業發展。《協議》的該條（tiáo）規（guī）定了中國各行政機關在接觸（chù）保（bǎo）密商務信息時，應該將信息以及接觸人員限製在必要最小限，並且進行保密。對違反者（zhě）應采取各種形式的處罰，包括罰金、解雇或者監禁。

本文轉載（zǎi）自 IP法 作者@鄧超律師（shī）